項脊軒 鳳龍文本創發臺

文／過客

 　　若是從法學上來觀察最近鬧得沸沸揚揚的多元成家法案，那就不可不先瞭解我國的法律制度。基本上，我國私法（公私分明的私！）性質的民法是繼受德系大陸法（German civil law system），而參考該國民法典的立法精神，其特色主要是強調法律的本質體現民族精神（Civil Religion）、社會與法律的雙向性與成文法亦為變動之法等三項特色。申言之，其具有相當的「社會精神」，如果粗糙地把這種「社會精神」稱之為一個區域的「道德」的話，那本法典就可以理解為「一個區域的道德明文化」。

　　而談法律變革必談憲法，是以第二步我們即該提出的疑問是：婚姻權是否為憲法上所保障的權利？而就目前情況看來，歐陸法系各國似乎都將其視為基本的人權保障，歐洲人權宣言（European Convention on Human Rights, 簡稱 E.C.H.R）第12條亦直接明文規定；而觀諸我國，司法院歷年之大法官會議亦由解釋文建構了婚姻權為我國憲法所保障的基本權之一。

　　亞理斯多德（Aristotle，BC 384---BC 322）曾言：「要判別一個社會制度的好壞，就是看它究竟鼓勵了何種美德。」是以當我們準備變更傳統、修改舊有體制時，姑且先不論這種修改或變革是美是醜、是好是壞，首先應可先看看，這種改變是為了保護些什麼？為了達到些什麼？進一步而言，在「有權利必有義務」與「有侵害必有保障」的兩大前提下，當我們要限縮社會裡某一部分人們的權利時，同時更該嚴肅談論的應該是：我們何以限縮？我們如何於被限縮後保障？

　　按婚姻權此種特質明顯具備身分上價值的權利，我們先不談耶穌孔孟，也先不談家庭本質還是兒童保護，這裡過客最有興趣也最想解決的是，若我們立法規定有一群人他們不得結婚，那他們可以獲得什麼樣的保障？蓋民法非刑法，在儒家精神下或許刑法仍帶有濃濃的「教化」性質，而民法基本上卻是發生在彼此站在平等地位的雙方當事人身上，規範的只是如何運作的遊戲規則，而非一種生冷僵硬的高位「秩序」。而經過百般思索與探討後，似乎仍找不到侵害這些權利的有力依據，也找不到能保障這一群人被侵害權利後，能得到的替代性保障。

　　另一方面，在過客看來，時空其實是具有相當的侷限性，意思是今日屏棄的風俗很有可能卻是過去習以為常的，例如「打野戰」。野外的苟合行為在如今，或者說在大家印象中的中國傳統社會裡應該是被不允的。但有趣的是，在《天問》一文中，就曾提到一代帝皇大禹曾與涂山女交媾於桑林之中，更別說秦漢時，為增加生育率甚至有鼓勵桑林野合之類的風俗，漢磚畫裡亦有桑林野合圖流傳於世，顯見當時風氣開放如斯。我們能說中國文化一向引以為傲的漢唐文化不是中國傳統嗎？不能。

　漢磚〈桑林野合圖〉　

　　再看宗教面，人類一向愚魯冥頑，即便真理就在眼前，我們卻往往不屑一顧。在這個前提下，眾多偉大的先知或神，在特定的時代裡，也不得不只針對當時的時代陋習去做引導與教育。而他們偉大的引導事跡或是訓誡之語，或許就是孔聖論語、耶老聖經，也或許就是佛祖大藏或是阿拉可蘭。那是一種被時空侷限住的「特效藥」，或者又乾脆就是弟子學生對聖賢的印象記錄。神或許不會有錯，但人會。

　　退步而言，以過客如此無知之輩對聖賢神佛做個簡單的二分法分析，即若其具有神性，那記錄者的記憶力或印象本就可能會對聖賢們有所誤解或記錄錯誤，是以該書可參考卻不可盡信；相反地，若這些偉大人物不具有神性，而只是一群「有意思的人」，那既然是人，思想上或有不公正客觀或特定的價值傾向，則更能讓人理解，是以該類書籍「更是」只能參考而不能盡信。

　　綜上，過客可簡單地歸納出兩大點：

一、沒有限制權利的依據，也沒有保護被限制權利的替代保障，故不能限制。

二、時空有侷限性，而風俗道德具有強烈的變動性。

　　是以過客認為，即便社會對於同性戀者百般不能理解，厭惡也好，排斥也罷，但反對者卻仍然沒有剝奪他們基本人權的權力，除非真能提出什麼強而有力的依據。而事實上，婚姻這種事，更該依賴的應該是彼此間的互相扶持，法律頂多只能處在一個拾遺補缺的地位，過客的一位現任最高法院法官的老師於課堂授課時，即曾如此感嘆：

「其實民法親屬編很多條文大可廢掉，這種事與其靠法律，不如靠信仰。」

　　過客亦肯認之。